Category Archives: Feminist Hukuk

Olmayan yasağın olmayan “hukuku”yla yaşamak: Tecavüz mağdurunun kürtaj hakkı

Pek çok mesleğin deformasyonlardan biri de hipermetropluk (yakını görememe) ya da körleşme şeklinde görülen görme bozukluklarıdır. Akademide de yöntem üzerinde çok tartışmaya neden olan bir meseledir bu. Ama Türkiye’de hukuk sistemi söz konusu olduğunda uygulamaya/içeriğe ilişkin hastalıklar bir başka hastalığı da beraberinde getirir: Aşırı şüphecilik ve kafa karışıklığı. Tüm bunları yazmama neden olan bir haber ve iki türden hastalığın risklerini de taşıyor: Geçtiğimiz ay 16 yaşındaki tecavüz mağdurunun 10 haftalık yasal süreyi geçmesi nedeniyle kürtaj olabilmek için mahkemeye başvurduğu ve mahkemenin buna izin vermediği yolunda haberler çıktı. Habere göre, kararda mahkeme, “Anayasa’nın 17. ve 90. maddesi gereğince iç hukukun parçası olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının korunmasının devletin görevi olması ve kararlarda kürtajın bir hak olarak tanımlanmaması, günümüzde ceninin yaşam hakkına sahip olduğu, anne yönünden sağlık sorunu yaratmadığı veya diğer bir zorunluluk hali olmadığı sürece gebeliği sonlandırmanın yaşam ihlali sayılacağını belirtti”. Karardaki gerekçeyi okurken kafamda çakan şimşekleri erteleyerek iki soruyu soruyordum kendime: Bu kadına ne oldu? Ve bir mahkemenin tecavüze uğradığını söyleyen bir kadının bedeni üzerinde söz söylemek gibi bir yetkisi var mı? Birinci hastalığa kapılmamanın önemini kendime durmadan hatırlatarak ilk soru için bir ayı geçtiğini düşünerek bir tarama yaptım ve tek bir haber bulabildim; itiraz yapılan mahkeme kürtaj talebini kabul etmiş ve kürtaj gerçekleşmiş. Bir rahatlamanın ardından ikinci soruya geldi sıra ve bu yüzden bu kadar gecikti yazmam, ama gecikmesinin nedeni böyle bir yetkinin yokluğu karşısında durumu anlamanın güçlüğü; ceza hukukçusu olmayınca ikinci hastalık daha ağır geçti, kafa karışıklığında takılıp kaldım… Çünkü bir mahkemenin bu durumda olan bir kadının kürtajı için mahkemeden izin alması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulamadım. (Yetkili mahkeme de sulh cezaymış?!?) Yani, bu tür bir karar verilmesinin nedeni kürtaj konusundaki “fiili” yasakların kendi olmayan “hukuku”nu yaratmaya başlaması…

Önce mevzuata bakalım: İlk mahkemenin gerekçesi esas olarak Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’a dayanıyor: NPHK 5/2 hükmüne göre “Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.” Mahkeme bu maddeye göre değerlendirme yapmışsa da bu maddenin konuyla hiçbir ilgisi olmadığından doğrudan geçiyorum. (Mahkemenin “insan hakları”(!) retoriği ile haberin dilindeki ve içeriğindeki sorunları-sonuçları ayrıca ele almak mümkün, ama bunu da geçeceğim..)

Olayda uygulanacak norm olan TCK 99/6 hükmüne göre ise “Kadının mağduru olduğu suç sonucu gebe kalması halinde, 20 haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez”. Maddede tecavüz mağdurunun kürtajı ayrıntılı biçimde düzenlenmemiş ve doktrinde genel olarak bir suç duyurusu, kolluk kuvvetlerine şikayet gibi durumlarda kürtaj yapılabileceği kabul edilmiş; hatta bu tür bir sınırlandırma olmadığından hareketle kadının beyanını esas alarak bir beyanın yeterli kabul edilmesi mümkün. Peki bu mahkeme kararı ne ola? Savcılık ne diye mütalaada bulunup mahkemeye neye karar veriyor?

Biraz deşince bu kararın varlığını anlamlandırmak mümkün: Gebelik testleri merkezi bir sistem aracılığıyla takip ediliyor (hani kişisel verilerimiz 2010’dan bu yana Anayasayla korunuyor ya!)  ve aile hekimlikleri aracılığıyla doğrudan denetleniyor. Bu yolla bir normda yazmasa da herkesin malumu olduğu üzere son yıllarda kürtaj konusunda doktorlar ve hastalar üzerinde bir baskı ve fiili zorlaştırma hali mevcut. Yasal süre olan on haftayı geçen bu tür kürtajlar ise doktorlar açısından son derece riskli olunca bu “olmayan yasağın gelişimi” karşısında mahkemeler de olmayan bir yetki türetmiş ve bu yönde kararlar vermeye başlamış gibi görünüyor.

Bu noktada diyecek fazla şey yok aslında. Durum ortada. (1) Değil okuduğum tartışmalar, özgürlüklerimiz ve devletin yetkileri açısından en basit düzeyde yasallık ilkesi bile “lüks” bu ülkede.. (2) Bu kadına ve ailesine bu süreçte yaşatılanların hesabını kim verecek? Daha da ürkütücüsü, ya Asliye Ceza Mahkemesi itirazı kabul etmeseydi?… 

NOT: Sadece haberden yola çıktığım ve bir çıkarsama yaptığım sanılmasın, uygulamada durumun bu şekilde olduğu bilgisini avukatlardan da teyit ettim.

Kadının soyadı ve bir mahkeme nasıl şaşı olur?

Bugün Anayasa Mahkemesinin evli kadının soyadı konusunda yapılan bireysel başvuruyla ilgili verdiği kararı Resmi Gazetede yayımlandı. Diyorum ya Türkiyede kamu hukukçularının canı hiç sıkılmaz; birbirine dolanmış yumaklarla uğraşır dururuz habire.. Bir acayip yumak da kadının soyadı meselesi. Daha önce blogta iki kere yazmıştım bu konuyu ama bitmek bilmiyor bir türlü; birinde Anayasa Mahkemesi ile AİHM kararları meselesini, ikincisinde de iki soyadı kullanmayı yazmıştım. Ama malum Türkiyede hatırlamak meşakkatli bir iş, o yüzden yine de hatırlatayım: Kadının kocasının soyadını alacağına ilişkin hükümle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi 1998’de söz konusu düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı bulmamış; 2004 yılında Ünal Tekeli davasıyla AİHM ulusal mevzuatın AİHS’e aykırı olduğuna karar vermiş; 2011’de Anayasa Mahkemesi yine maddeyi Anayasaya aykırı bulmamış; AİHM 2013 tarihli iki kararında yine ihlal kararı vermişti. Bu defa 19.12.2013 tarihli kararla Anayasa mahkemesi bu konuda yapılan bir bireysel başvuru talebini kabul etti. Bu şekilde ifade edildiğinde bile garabet ortaya çıkıyor zaten. Şimdi gelinen noktada AİHM on yıldır kanunun AİHSe aykırılığından bahsediyor ve Türkiyeden her evli kadın ihlal kararı alabilir; Anayasa Mahkemesi ise kanunu Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırı görmüyor ve aynı Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda ihlal kararı vererek mahkemelere doğrudan sözleşmeyi uygulamasını söylemiş oluyor! Bu şekilde söylendiğinde bile anlaşılması son derece “güç” olan bu durum aslında hem yasama organının, hem de Anayasa Mahkemesinin hukuk politikasını çok açık bir şekilde ifade ediyor: Aman kanuna dokunmayalım, bazıları kanunen daha eşit kalmaya devam etsin ama AİHM de karar verip duruyor, rezil oluyoruz, o zaman AİHMe gitmeden dava açanları içeride idare ediverelim! Gündelik dilde bu durum şöyle de ifade edilebilir:  Ne şiş yansın, ne kebap!

Anayasa Mahkemesinin son kararının gerekçesi de incelenmeye muhtaç; çünkü Anayasa Mahkemesi “siyaseten” sıkışmış veya tam tersi kendisini şişkin hissettiği anlarda yeni bir gerçeklik dünyası yaratabiliyor gerekçelerinde; olmayan yetki çıkarmak, olmayan yasağı ret kararıyla türetmek, var olan AİHM kararları yokmuş gibi davranmak, olan maddeleri görmezden gelmek ve çılgın proje misali yorumlar bunlara örnek. Bu karar sonuç itibariyle son derece olumlu bir karar olsa ve kadınlara AİHMe gitmeden kendi soyadlarını kullanma yolunu açmışsa da gerekçesi belli sorunlar içeriyor. Öncelikle bu başvurunun Anayasa Mahkemesinin ret kararına konu olan başvuruyla  ilgili davanın devamı olduğunu belirtelim. Yani mahkeme aynı davayla ilgili son derece şizofrenik bir kimlik kargaşasının tam ortasında kalma riskiyle karşı karşıya; bir gözü AİHMe, bir gözü ataerkil-muhafazakar yasa politikasına bakıyor ve her ikisine de göz kırpıyor. Diyor ki, Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırı değil, ama AİHSe aykırı olduğu için Anayasanın 90. maddesi uyarınca mahkemeler kanun hükmünü ihmal ederek kadının kendi soyadını kullanmasına karar verebilir. Tam da bu yaklaşımı nedeniyle maddeyi daha önce eşitlik ilkesine aykırı bulmayan Anayasa Mahkemesi, AİHMden farklı olarak davayı özel hayat-ayrımcılık yasağı dolayımıyla değil, sadece 17. madde bakımından incelemiştir. Kararda daha “çarpıcı” gerekçe ise kadının kendi soyadını kullanamamasının yasallık ilkesini içermemesidir. Mahkemeye göre Medeni kanunun 187. maddesinde “evli kadının yalnızca önceki soyadını kullanabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması” nedeniyle ilk derece mahkemesi davayı reddetmiştir. Oysa maddede yer alan “kadın evlenmekle kocasının soyadını alır” hükmü açık bir sınırlama getirmektedir ve mahkemeler bu maddeye dayanarak ret kararı vermekteydi. Yani mahkeme daha önceki ret kararında AİHM kararlarını yok sayarken bu defa ilgili maddeyi yok sayarak önceki kararını “meşrulaştırmaya” çalışmaktadır.  Neymiş, meğer evli kadının sadece kendi soyadını kullanamayacağına ilişkin bir hüküm yokmuş da biz yıllardır böyle bilmişiz. Meğer biz kanunu yanlış anlamışız, peki o zaman Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında neyi değerlendirmiş? Son günlerin moda deyişiyle: “İnsan gerçekten hayret ediyor.”

Not: Bu ülkede sadece hukukçu değil, Anayasa Mahkemesi üyesi olmak da zor gerçekten. Son kararın 46. paragrafını doğrudan alıntılamak istiyorum: “AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara bağlanmasında nazara alınması noktasındaki itirazlarının yargı mercilerince dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır”. Oybirliğiyle alınan bu kararın altında imzası bulunan iki üyenin AİHM kararlarının yok sayıldığı ve eşitlik değerlendirmesinin de son derece sorunlu olduğu 2011 ret kararında ret yönünde oy kullandığını da belirtmek gerek.

Bir de açıklama: Anayasa ile AİHS arasındaki düzenleme farklılıkları/muhtemel çatışmalar durumunda bir kanun maddesi anayasaya uygun ve AİHSe aykırı olabilir elbette, ama MK 187 bakımından böyle bir durum olmadığını, AİHS ile Anayasanın paralel eşitlik-ayrımcılık hükümleri olduğunu da not düşmek gerek.

 

Yargıç-özgürlük ilişkisinde bir muhalefet şerhi: Namık Kemal Yalçınkaya

Bugün blogun adına yakışır bir şekilde bir muhalefet şerhinden bahsetmek istiyorum. Namık Kemal Yalçınkaya’nın imzasını taşıyan bu muhalefet şerhini okuyabilmeme vesile olan karara LGBTlerle ilgili kararlara göz atarken rastladım: Muhtemelen pek çoğumuzun bildiği 1986 tarihli Bülent Ersoy kararı. Karar yargıçlık mesleği ve mahkemelerin özgürlüklerle kurduğu ilişki ve akıl yürütme/yorumlama biçimleri bakımından son derece önemli. Ameliyatın ardından nüfus kaydının düzeltilmesine ilişkin açılan bu davada mahkeme serbest irade ile cinsiyet değiştirilemeyeceğinden hareketle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının onanmasına karar vermiştir. Cümle tuhaf ya da yanlış bir akıl yürütme gibi görünebilir, ama ne yazık ki tam da mahkemenin akıl yürütmesini anlatıyor. Önce bir hatırlatmayla başlayacağım: O dönemdeki yürürlükteki hukuka göre bu tür ameliyatlar hiçbir normda düzenlenmemiş, sadece hermafroditlerin nüfus kayıtlarına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Yani, derste durmadan tekrarladığım cümleyi tekrarlayacağım: Açık bir hükümle sınırlanmamışsa bir eylem serbesttir. Hukukun bu temel ilkesine özgürlük lehine yorum ya da daha başka bir açıdan özgürlüğün kural olması ve istisnaların açık hükümle getirilebilmesi ve dar yorumlanması da diyebilirsiniz. Mahkemelerce de çok sık unutulduğunu düşündüğüm bu temel ilkeyi hatırlatma fayda var.

Gelelim mahkemenin akıl yürütmesine: Mahkeme nüfusa ilişkin değil, ameliyata ve davacının cinsiyetine ilişkin bir değerlendirme yaparak bir bireyin cinsiyetini kendi iradesiyle değiştiremeyeceğine karar vermiştir. Buna “gerekçe” olarak da Medeni kanunun 23. maddesini göstermiştir. Madde kişinin kendi iradesiyle fiil ve hak ehliyetini sınırlandıramamasına ilişkin bir hükümken mahkeme bunu kendi kişilik hakkına saldırmak olarak nitelemiştir: “yürürlükte bulunan Hukuk Kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, M.K.’nun 23. maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü ( ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir ) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur.”

Bazı kararları okurken utanma duygusu hissedebiliyorum, bunların bir örneği de işte bu karardaki şu cümleler: “Davacının, serbest iradesi ile vaki eylemi sonunda erkekliğini yeniden elde edemeyecek duruma düşmesi, varmak istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun, kişilik hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz.”

Karar üzerine daha fazla söz söylemek istemiyorum, sadece Adli Tıp raporunun da davacının kadın olmanın bütün özelliklerini taşıdığı yolunda olduğunu, mahkemenin bu raporu da “olması gereken hukuk” olarak nitelediğini belirtmek gerek. (Burada bir not: Aynı üyeler daha önceki kararlarında bu konuda tıpçıların karar verebileceğini belirtmişti ve kararda bu görüşten neden dönüldüğü de belirtilmemiştir.)

Gelelim muhalefet şerhine… Aslında tamamı okunması gereken bir şerh ve alıntılamak güç. Ama çok uzun olması nedeniyle şerhten sadece başlıklar altında belli alıntılar yapmayı tercih edeceğim, çünkü şerh yoruma ihtiyaç duymayacak kadar ayrıntılı ve etkili bir şerh. Bu alıntılarda da Nüfus Kanunu, Medeni kanuna ilişkin daha teknik tartışmalardan öte Sayın Yalçınkayanın özgürlüklerle kurduğu ilişkiye vurgu yapan yerleri seçtim:

Öncelikle sayın Yalçınkaya bir konuya işaret etmiştir, o da gerekçesizlik sorunu: “ortada gerekçeden yoksun ve hüküm niteliği taşımayan bir karar bulunduğu ve her türlü hukuksal dayanaktan yoksun olduğu için değerli çoğunluk tarafından yeniden gerekçe yazılması, davanın ve davanın reddiyle sonuçlanan kararın bir hukuk temeline oturtulması yolu seçilmiştir.”

Cinsiyet değişikliği durumunda bu tür bir dava açılamayacağı yönündeki görüş hakkında: “Sınırlama ve kısıtlama ancak bir yasa metniyle öngörülmüş ya da anayasal bir hakkın özüne dokunmuş ise ancak yürürlükte bulunan bir hukuk kuralı olarak nitelendirilebilir. Özetle yürürlükteki hukukumuzda, çoğunluğun benimsediği biçimde cinsiyet kaydının düzeltilmesi davalarının ancak çift organlı olarak doğmuş bulunanlar tarafından istenebileceğine ve irade cinsiyet değişikliklerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin bir hukuk ilkesi ya da yasa metni kesinlikle söz konusu değildir. … Aslında yürürlükteki en önemli hukuk kuralı ( hakların özüne dokunan sınırlayıcı ve kısıtlayıcı bütün uygulamaların mutlaka birer yasa metni haline getirilmesidir ). Başka bir anlatım ile yasa metninde herhangi bir açıklama yoksa hakkın sınırsız ve kısıtlama olmaksızın kullanılacağı asıl olmak gerekir.” Yalçınkaya buradan hareketle “Nüfus Kanunu’nun 46. maddesinde de mevcut olmayan bir kısıtlama ve sınırlamanın çoğunluk tarafından benimsenmesi hatta yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanması kanımızca söz konusu Anayasa İlkesine açık aykırılık oluşturur ve hak arama hürriyetini zedeleyici ve engelleyici bir nitelik ortaya çıkarır. Bu nedenledir ki, söz konusu 46. madde düzeltilerek kaydın baştan itibaren mi, gerçeği yansıtmaz durumda olduğu yoksa sonradan gerçekleşen bir duruma bağlı olarak mı bu özelliği gösterdiği konusunda en ufak bir ayırımı yapmadığı halde, yorum yoluyla yapay engeller, sınırlar ve kısıtlamalar getirmesi T.C. Anayasasının 36. maddesine uygun bir görüş olarak benimsenemez.”

Transseksüellik hakkında: “Tabiatiyle çoğunluk insanın doğuştaki yapısını ve bu yapıya dayalı cinsiyet kaydına çok büyük önem verdiği için “doğuştan erkek olduğu halde” biçiminde vurgulayarak kişiye cinsiyet değişikliği konusunda hiçbir şans tanımamakta ve bu değişiklik arzularının karşısında da hemen M.K.’nun 23. maddesi engelini getirmektedir. Oysa ki gerek transseksüelliğin gerçek niteliği ve gerekse cinsiyet kavramı hakkında çağdaş tıp biliminde kabul edilen esaslar ( doğuştan erkek ya da kadın olmanın ) çok önemli olmadığını ortaya koymaktadır. Uluslararası tıp literatürüne göre transseksüel bir erkek, tabiatın yanlışlıkla bir erkek bedeni içinde hapsettiği aslında bütün ruhu ile tam bir kadın olan erkektir. Yapılan ameliyat ise tıp biliminin bugünkü düzeyinde ancak mevcut erkek bedenini kişinin gerçek cinsiyetini ifade eden ruhuna dış görünümü itibariyle adapte eden bir ameliyat olmaktan öteye geçmemektedir ( Prof. Dr. N.Kocayusufpaşaoğlu-Bilimsel mütalaa 1985/sh.40 ). Nitekim Neuchotel Kanton Mahkemesi çok uzun yıllar önce dahi “kişinin cinsiyetini belli eden sadece bedeni değil, aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh arasında çatışma çıktığı zaman bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir” demiştir…  Bu nedenledir ki Modern Tıp Biliminin tanıdığı ( Transseksüellik ) kavramını mevcut adli tıp kararlarına rağmen bu konuda uzman olmadıkları için tıp biliminin verileri dışına çıkmaları yasal olarak mümkün bulunmayan mahkemelerin yalnızca doğuştaki görünüme ve bu görünüme dayalı kayda itibar göstermeleri, kanımızca HUMK.’nun 275. maddesine de aykırılık oluşturur.”

Serbest irade kavramı “…davacıyı daha çocukluğunun ilk yaşlarından beri adım adım böyle bir gelişmeye götüren olaylar ve tıbbi nedenler Adli Tıp Kurumu kararında açıklandığı gibi özellikle Londra’daki Charing Cress Hastahanesinin Dr. P.F.Philip imzalı 21.4.1981 tarihli raporunda ameliyatın müşavir ruh doktoru John Randell’ın önerisi üzerine gerçekleştirildiği ve hastanın bir dişi olarak daha rahat yaşayabileceği, çevreye daha ziyade intibak edebileceği ve en önemlisi AKIL SAĞLIĞININ BOZULMAMASI için bir operasyonun zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Öyleyse uzmanların, en başta ruh sağlığı açısından gerek gördüğü bir operasyonu davacının da benimsemesi, kabul etmesi ve gerçekleşmesine rıza göstermesi nasıl serbest iradenin kötüye kullanıldığı biçiminde yorumlanabilir? Çoğunluk şayet serbest iradeye geniş anlamda, yani koşullar ve tıbbi zorunluluklar ne olursa olsun davacının böyle bir operasyona rıza göstermemesi gerektiği yolunda anlıyorsa, cevabımız en kesin biçimde hayır olacaktır. Böyle bir düşünce;… “İnsan Hakları E.Beyannamesi” nin 3, 6 ve 8. maddeleri ile; … “Avrupa Konseyi üyeleri arasında İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına ait “4.11.1950 tarihli Roma Sözleşmesinin 14. maddesine ve … T.C. Anayasası’nın 17. maddesine çok açık ve kesin aykırılık oluşturur.”

Kişinin kendine karşı korunması? “M.K.’nun 23. maddesinin çoğunluğun anladığı biçimde kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşüncesi bugün artık terkedilmiş ve yanlışlığı açıklanmış çok eski bir görüştür. Ç.hukuk öğretiminde ve yeni bilimsel eserlerde M.K.’nun 23. maddesi ile kişiliği kişinin doğrudan doğruya kendisine karşı değil ASLINDA BAŞKALARINA KARŞI KORUDUĞU çok açık ve kesin bir biçimde ifade edilmektedir ( Prof. Dr. E.Özsunay, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu 3. Baskı, 1977, sh.155-158 ). O halde, çoğunluğun M.K.’nun 23. maddesinin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu ve dolayısıyla kişinin serbest iradesi ile cinsiyetini değiştiremeyeceği düşüncesi hukuksal dayanaklardan yoksundur.”

Mahkeminin en önemli değerlendirmelerinden biri de Anayasanın 17. maddesinde yer alan herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkına ilişkindir. Şerhte öncelikle Anayasaya uygun yorum gereği vurgulanmış ve ardından durum şöyle değerlendirilmiştir: “Modern Anayasaların çok uzun yıllar önce kabul ettikleri bu ilke bizim Anayasamıza eksik haliyle 1961 ve tam anlamıyla da bir anayasal hak olarak 1982 yılında girebilmiştir. Nitekim bu temel ilke Alman Anayasası nın 1 ve 2. maddelerinde ( İnsan haysiyeti dokunulmazdır. Bütün D. güçleri ona saygı duymak ve korumakla yükümlüdür. Başkalarının hakkını çiğnemedikçe ve anayasa düzeni ile genel ahlaka ters düşmedikçe herkes kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir ) biçiminde daha net daha kapsamlı ve çağdaş hukuka daha uygun olarak ifade edilmiştir. Kanımızca açılan davanın reddedilmesi suretiyle söz konusu Anayasal Hakkın özüne dokunulmuş ve davacının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı zedelenmiştir. Eğer kişi aklına, vicdanına, kısaca benliğine ve en önemlisi isteklerine uygun bir yaşam tarzını seçemeyecekse ve böyle bir seçim sonucu özel yaşamında seçtiği hayat ve yaşam biçimine uygun davranışlarda bulunamayacaksa, bu durumun Anayasa hükümlerinin herkes için geçerliiği, bağlayıcılığı ve üstünlüğü nasıl açıklanabilecektir. Diğer taraftan olayımızda gene Anayasamızın 13. maddesinde öngörülen doğrultuda söz konusu temel hakkı sınırlayan herhangi bir kanun hükmü de bulunmadığına göre asıl olan hakkın kullanılması ve kişilerin Anayasal temel hak ve hürriyetlerden mahrum olmaması ilkesi nasıl uygulamadan kaldırılabilecek ya da yargı bu doğrultuda sonuç doğuracak bir hükme nasıl ulaşabilecektir?” “… davaya konu operasyonu geçirmemesi halinde akıl sağlığının bozulacağı İngiliz Tıp Yetkilerince ifade edilen ve çözüm için mevcut fiili durumu gerçekleştirmesi önerilen davacı işte bu ameliye ile ruhu ile dış görünümü arasında çelişen ve çatışan duruma ve özellikle iç bunalımlarına son vererek uyum sağlamıştır. Bu uyumun kaynağı ise T.C. Anayasasının 17. maddesinin öngördüğü kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmeye dayalı yaşama hakkıdır. Kaynağını Anayasadan alan bu temel hakka yürürlükteki hukuk düzeninin karşı çıkması yorum yoluyla dahi mümkün olmamak gerekir. Bu tarz bir yorum ile ruhu ve dış beden görünümü ile kadın olan, bütün hayatı birgün toplum içinde gerçek bir kadın olarak yerini alabileceği günü beklemekle geçen bir kişinin Anayasa ile teminat altına alınan maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmek hakkı esaslı bir biçimde ihlal edilmiş olur.”

NOT: Bu kararı okuduktan sonra kararın pekçok açıdan incelendiğini fark ettim. Bunların sadece bir kısmına yer verebiliyorum: Ertuğrul Uzun, Hukuk Mantığının Sorunları: Yargı Kararlarının Doğruluğu Üzerine, Ankara Barosu Hukuk Kurultay 2010, C. 1, s. 177-189.

Prof. Dr. Michael R. WILL, Prof. Dr. Bilge ÖZTAN, HUKUKUN SEBEBİYET VERDİĞİ BİR ACI -Transseksüellerin Hukuki Durumu-

(Şerhte atıf yapıldığı için özellikle önemli bir kaynak) Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, , Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre, İsveç Hukukları İle Mukayeseli), İstanbul, 1986.

Devletin/hukukun özel hayatla imtihanı

Gündemdeki başka meseleleri yazmaya hazırlanırken Başbakanın bu defa “kızlı erkekli aynı evde kalıyorlar” söylemi (kız değil kadın! diye bağırasım var sürekli!) ve bunu takip eden çeşitli söylemlerle daha önce siyasal hiperaktivite diye yazdığım durumu devam ettirdiğinden mecburen hızlı bir atlama ve sıçrama yaşadım. Ben bu tartışmaya girmenin tıpkı Anayasa meselesinde  olduğu gibi sorunlu olduğu fikrimi devam ettireceğim. Bu yüzden sadece genel anlamda özel hayat/özel alan meselesinden bahsetmek istiyorum. Her ne kadar Türkiye’de kamu hukukçularının gündeminde daha çok teknolojik gelişmeler, kişisel veriler ve haberleşme bağlamında yer alsa da aslında modern liberal hukuk sistemlerinin en önemli kavramlarından biri özel hayata saygı hakkı. Kendi adıma konunun asıl önemi ise feminist teori ve liberalizmin ikilikleri bakımından.. Çünkü kavram hem liberalizmin temel ilkeleri bakımından önem taşıyor, hem de feminizmin “Özel olan politiktir” söylemi ile birlikte özel/kamusal ayrımıyla ilgili getirdiği eleştiri bakımından belli tartışmaları beraberinde getiriyor.

Liberal teorinin hukuk alanında yansımasını bulan pekçok ikiliğinin sorunlu olduğunun önemli göstergelerinden biri de özel alan/kamusal alan üzerinden kurgulanan özel hayat/kamusal hayat ayrımı ve bu konuda hukukun/devletin işlevleri meselesi. Daha önce olağan/olağanüstü ayrımı üzerine pekçok yerde de dile getirdiğim liberal teorinin ikiliklerinin reddine ilişkin saptamalarda bu ayrımın yapaylığı varsa da özel alan ve kamusal alana ilişkin hukuki düzenlemelerde daha karmaşıklaşan bir tartışma karşımıza çıkıyor.

Öncelikle özel hayata saygı hakkının özel mülkiyetten bağımsız olarak ele alınamayacağını ve tarihsel anlamda esas olarak özel hukukun öncülüğünde gelişen bir kavram olduğunu belirtmek gerek. Özel hayata saygı bir yandan başka bireylerin müdahalesinin ve devletin  kamusal güç kullanımının mekansal sınırı, ama aynı zamanda  da liberalizmin erkek egemen dokusu içerisinde hukukun dokunmadığı ve kadının bir hukuki süje olarak adeta “görünmezliğini sağlayan bir duvar” işlevi de görür. Bu nedenle özel alana ilişkin düzenleme meselesi iki bağlamda ele alınmalıdır: Birincisi muhafazakarlık ve devlet-din-ahlak ilişkisi, yani, devletin belli bir ahlakı dayatma aracı olarak işlevleri -ki bu tartışmanın devletin/hukukun dinden özerkleşme çabasından bağımsız düşünülmesi mümkün değildir. İkinci bağlam ise hukukun erkekegemen kültürel normlarının sonuçlarının görünmezlik şeklinde hukuka yansıdığı bir alan olarak özel hayat kavramı. Yani aynı kavram hem “kutsal” bir kavram olarak özel mülkiyete dokunmama ve din özgürlüğü gibi kavramlarla ilişkili olarak devletin giremeyeceği bir alanı ifade etmiş; diğer yandan da liberal ideolojinin de içinde yer alan kadınların hukuk nezdinde görünmezliğinin aracı olmuştur.

Bu iki işleviyle özel hayata saygı hakkının kapsamı aynı zamanda özel hayata ilişkin hukuki düzenlemelerin sınırının ne olması gerektiği hakkında radikal feministler ile başka feminist yaklaşımlar arasında temel bir tartışma olagelmiştir. Mesela eviçi şiddet veya şiddet içeren (mesela sado-mazoşist ilişkiler veya şiddet içeren porno filmi oyuncuları vb.) ilişkilere devlet kimi zaman mağdurun görünen rızasına rağmen müdahale edebilecek midir? Bu tür suçların şikayete bağlı olmaktan çıkarılması gerekir mi? benzeri sorular rıza ve özellikle belli suçlara yaklaşım bakımından çok önemli tartışmalar yaratmıştır. (NOt: Cevaplanması çok da kolay olmayan bu sorular AİHMin de önüne gelmiş ve ilk defa Opuz v. TC kararıyla eviçi şiddetin şikayete bağlı olması konusunda kriterler geliştirmiştir. Bu konuda bkz. Sever, 20011)

Bugün konuşulmaya cüret edilenler aslında birbirinden farklı görünen bu görünüm/işlevlerin birbirini tamamlar niteliğini de gösteriyor. Yani liberalizmin bu ikiliği bir yandan özel mülkiyetin dokunulmazlığına saygı gösterirken diğer yandan her koşulda kadın aleyhine işleyen bir süreç olarak muhafazakarlığın kimi zaman görmeyerek ama bazen de görerek/müdahale ederek  liberalizmin “söylem”inin aksine eşitsizliğin derinleşmesine yol açıyor. Özel olan gerçekten politik ve ve bu politika iki yönden de kadını aleyhine işliyor…

Tabii bu tartışmanın devamında biraz farklı nitelikleri olsa da özel hukuk/kamu hukuku ayrımından da bahsetmek gerek. Ne diyelim, o da artık başka bir yazıya…

Kadınların iki soyadı kullanması: İki eksi bir artı eder mi?

Malum evli kadınların şu isim çilesi bitmedi gitti. Tuhaftır, bu konu “aman canım, bütün eşitsizlikler bitti de bu mu kaldı” gibi bir karşılığı alır hep. Yani koskoca başka eşitsizliklerin yanında nedir ki soyadı meselesi? Bunun için bu konulara girmeden önce derste hep eşitliğin “ya hep ya hiç” niteliğinden başlarım. Yani şu bakımdan eşit, bu bakımdan eşitsiz olma halinin hiçbir şekilde eşitlik anlamına gelemeyeceğini, bu durumda Hayvanlar Çiftliğindeki “domuzlar daha eşittir” retoriğinden farkımız kalmadığını anlatırım. Ve sonra da adeta bir Kafka romanı anlatır gibi bir sabah kalktığınızda başka bir isimle uyandığınızı hayal edin derim. Sınıfın yüzündeki memnuniyetsizlik ve şaşkınlık hali tam da istediğim şeydir: Meğer isim önemliymiş; hani deriz ya kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak diye, öyle sabah uyandığında kaybetmek olur mu hiç?

Ama bunun hemen ardından altı hukuk fakültesinde yaptığımız 483 anketin bu konudaki sonucundan bahsedeyim:

soyadı istatistik

Anayasa Mahkemesinin son kararına benzeyen bir ortalama çıkıyor. Kadının kendi soyadını kullanamamasının eşitliğe aykırı olduğuna kesinlikle katılanlar (1) %31 iken kesinlikle katılmayanlar (5) %33. Ortalamaya bakıldığında da 5 üzerinden 3,03 ortalamayı tutturmuş cevaplar. Ve gelelim cinsiyetlere göre cevaplara:

cinsiyete göre istatistik

NOT: Kadınlar maviyle gösteriliyor, benim tercihim olmadı bu, excel 1 numarayı otomatik olarak mavi yapıyor, ne diyelim sanal alemler bile cinsiyetçi:)

Bu konuda hemen gelen karşı argüman kadınların da isterse eski soyadlarını (bir anda eski oluverir kırk yıllık soyad ya neyse) da kullanabilecekleri ve bu nedenle eşitlik sorunu olmadığıdır. Ve öğrencide bir şüpheli bakış görürüm. Muhtemel seslendirme şöyledir: “Aa hoca niye tek soyad kullanıyor? Boşandı mı acaba? Yoksa eskisini mi kullanıyor tek başına?” vs vs..

Hele benim gibi iki isimliyseniz iki soyadının sorunlarından bahsetmeyeceğim bile; bunun ötesinde iki soyadı kullanmak eşitsizliği gidermeyen, aksine derinleştiren yeni bir sorundur. İngilizcedeki miss, mrs ayrımı feminist hareketin önemli itirazları sonucunda kullanımı eşitliğe aykırı bulunduğu için azalmıştır. Buradaki temel tartışma kadınların evli olup olmamasına göre bir ayrım yapılmasının kadınların özel hayatına ilişkin bir eşitsizlik sorunu yaratmasıdır. İşte iki soyadı kullanımı tam da İngilizcedekine benzer bir eşitsizlik daha türetmektedir..

Son bir söz: Bu konuda çuvaldızı akademiye-kendimize batırmak gerek. Yukarıda bahsettiğim ve pekçok konuda cinsiyet eşitliği algısını ölçmeye yönelik anket Ankara, Gazi, Başkent, Çankaya, Ufuk ve Atılım üniversitelerinde yapıldı. Fakülteler arasında çok belirgin farklar olmadığı gibi birlerle dörtler arasında da önemli bir fark bulunmadı. Ne diyeyim, daha çoook yol var…

Haftanın kitabı: Şiddet, Cinsellik ve Hukuk

Bundan sonra elimden geldiğince her cuma haftanın kitabını seçmeye karar verdim; bir kütüphane olmaktan çok bu sıralar okuduklarımı bir değerlendirme fırsatı.. Bu haftaki kitap Alev Özkazanç’ın Şiddet, Cinsellik ve Hukuk kitabı.

cinsellik-siddet-ve-hukuk-alev-ozkazanc

Özkazanç’ın daha önce kaleme aldığı makalelerinden oluşan kitap özellikle şiddet, tecavüz ve taciz meselesine odaklanan yazılardan oluşuyor. Bu kitabın basılmasındaki bir vesilenin de Ankara Üniversitesinde yaşanan bir taciz olayı karşısında üniversitede cinsel tacize karşı önlemler alma macerası olduğunu da belirtmek gerek. Kitabın kendi adıma önemli yanı cinsel taciz ve tecavüz gibi hukuki bir meseleye yaklaşmanın güçlüklerini farklı disiplinlerden bakışları içerecek şekilde göstermesi. Çünkü bu suçlar Özkazançın deyimiyle “hukuk, devlet ve ataerkil toplumsal düzenin girift bir etkileşime girdiği bir alacakaranlık kuşağı”dır… (s.148) Her ne kadar bu alanda hukukçularca da çalışmalar mevcutsa da kitap bir yandan ceza hukuku felsefesine ilişkin önemli tartışmalar içerirken diğer yandan feminizm(ler)in kendi arasındaki farklı yaklaşımları da beraberinde tartışmasıyla türkiyedeki tipik hukuk metinlerinden ayrışıyor. Kitabın önemli bir vurgusu bu suç tiplerine ilişkin hukuki tartışmaların amacının tam tersi bir sonuca yol açabilmesi. Kitapta bu durum şu şekilde ifade ediliyor: “… erkekegemen toplumlarda cinselliğin içerdiği tahakküm ve ayrımcılığa karşı hukuk yoluyla mücadele ederken neden ve nasıl oluyor da tam da karşı çıktığımız bazı normların yeniden üretilmesine ya da pekiştirilmesine yol açabiliyoruz?” (s. 68) Kitapta bu bağlamda dünyada yaşanan belli örnekler üzerinden farklı feminist perspektiflerden geliştirilen farklı yaklaşımlar değerlendiriliyor.
Meraklısına iyi okumalar…

Kadının Soyadı, AİHM ve Anayasa Mahkemesi

3 Eylülde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiyeyle ilgili kadının evlendikten sonra kendi soyadını kullanamamasına ilişkin bir karar daha verecek. Aslında verilecek karar belli. Ayten Tekeli davasından (No.29865/96) beri bu normun kendisinden kaynaklanan sorunlar olduğu açıktı ve bir süre mahkemeler AİHM kararını ve ayrımcılık yasağına ilişkin sözleşme hükmünü dayanak göstererek Medeni Kanun hükmünü ihmal ettiler. Sonra Yargıtaydan bozma kararları vs. derken konu Anayasa Mahkemesine gitti ve ikinci defa bu hükmün eşitlik ilkesine aykırı olmadığına karar verildi. Bu durum pekçok açıdan tuhaf bir görünüm sergiliyor.
Önce AİHMin Tekeli kararına bakalım: Mahkeme Türkiye’nin de taraf olduğu Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına ilişkin Sözleşme’nin (CEDAW) 16/l-g’de yer alan “Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın-erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar” sağlama yükümlülüğü ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 5.02.1985 tarihli Tavsiye Kararı ve Parlamenterler Meclisi 1995(1271) sayılı kararında evlilikte ortak soyadının seçiminde eşler arasında eşitliğin sağlanmasına ilişkin hükümlere atıfla “(evli erkekler ve evli kadınlar) arasındaki, sırasıyla toplumsal konumları ve ekonomik bağımsızlıklarına ilişkin olgusal farklar”ın haklı neden olamayacağını belirtmiş ve sorunun yasal düzenlemeden kaynaklandığını saptayarak ihlal kararı vermiştir.
Şimdi gelelim Anayasa Mahkemesine: Tekeli davasından önce Anayasa Mahkemesi, verdiği ilk ret kararında (E 1997/61, K 1998/59) “kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile hukuku öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağlarının güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği” gerekçesiyle hükmü eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır. Daha sonra, 2011 yılında, 1998 tarihinde yazdığına benzer bir dille “Toplumun temel ögesi olan aile, sevgi, saygı, hoşgörü ve benzeri insani ve ahlaki değerlerin, gelenek, görenek, dil, din ve diğer özelliklerin yaşandığı ve gelecek nesillere aktarıldığı kutsal bir kurumdur” betimlemesinden sonra “aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır” gerekçesiyle ret kararı vermiştir.
Her iki kararın gerekçesinin temelini oluşturan “kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklar”, “kökleşmiş bir geleneğin kurumsallaştırması”, “gelenek”, “din”, “kutsal kurum”, “kamu yararı ve kamu düzeni” gibi sözcüklerin kullanılması mahkemenin kadın-erkek eşitliği algısına ilişkin önemli göstergelerdir. Bu şekilde mahkeme eşitsizlik içeren sosyal normların hukuki anlamda meşrulaştırıcısı işlevi görmekte ve bu şekilde aslında şekli anlamda dahi eşitliği imkansız kılacak bir gerekçelendirme biçimi türetmiş olmaktadır.
Kararın daha vahim kısmı Tekeli kararını yok saymanın ötesinde inkar etmesidir: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili başvuruları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde yer alan özel hayatın ve aile hayatının korunması ilkesi kapsamında incelemiş ve kararlarında, nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi, aile adlarının istikrarına verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismi taşıyanların belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalar getirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının bulunduğunu” ifade etmiştir. İronik bir biçimde aynı kararın karşıoyları da uzun bir biçimde Tekeli davasına ve gerekçesine vurgu yapmıştır. Anayasa Mahkemesi tarihi bakımından daha önce mahkemenin AİHM kararlarını dikkate almamak gibi bir eğilimi olan kararları bulunabilmekle beraber herhalde ilk defa mahkeme başvuru gerekçelerinde ve karşıoylarda defalarca tekrarlanan ve gazetelerden bile neredeyse herkesin malumu olduğu bir kararını açıkça yok saymış; daha da ileri giderek sanki başka bir gerekçe ve sonuca bağlıymış gibi zikretmiştir.
Bu kararın bir başka önemli özelliği ise, AİHM kararından sonra Aile mahkemelerinin Anayasanın 90. Maddesinin birinci fıkrası son cümlesinde yer alan hükme dayanarak AİHS’i doğrudan uygulama yoluna gitmelerine karşın Anayasa Mahkemesi kararından sonra durumun ne olması gerektiğine ilişkin yeni bir tartışmayı başlatmış olmasıdır. Yani soyadı özelinde AİHMin ihlal kararı verdiği bir konuda Anayasa Mahkemesi hükmü Anayasanın 10. ve 17. maddelerine aykırı bulmayarak iptal etmemişken mahkemelerin ne yönde karar vermeye başlayacakları önemli bir tartışma konusudur. Mahkemenin son kararıyla birlikte AİHS’e açıkça aykırı olduğu tespit edilen kadının soyadı meselesi Anayasaya aykırı bulunmamıştır ve bu şekilde Avrupa Konseyine üye ülkeler içinde sadece Türkiye hukuk sisteminde varlığını sürdürmektedir. Dördüncü yargı reform paketinden de çıkarılmasından anlaşıldığı kadarıyla değiştirilmesi de gündemde değildir. Ne diyelim, daha nice ihlal kararlarına!